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10 de Diciembre Día Internacional de los Derechos Humanos: “El Compliance como un Instrumento de ProtecciÓN de los Derechos Humanos y Fundamentales”

Dicho en otras palabras, el Compliance debe ser comprendido por todas las personas que trabajan en la organización, como la regulación interna de las empresas que conduzcan y garanticen, al menos, el cumplimiento de las leyes aplicables en el desarrollo del objeto social de éstas o, en su defecto, que permita la reparación del daño que pudo haber sido causado por dichas empresas en el desarrollo y/o ejecución del negocio.

El Compliance como medio de protección de los derechos humanos y los derechos fundamentales. El Compliance como garantía individual

Ahora bien, es importante definir qué entendemos por Compliance. Este concepto suele ser usado constantemente en el interior de las empresas sin que siempre sea entendido de igual forma por todas las personas que lo aplican. A consideración del suscrito, el entendimiento del cual podemos partir para efectos del presente escrito, es aquél que aborda Sánchez Cañas al señalar que “consiste en la regulación directa por las empresas, donde coexiste una regulación interna a la par de la regulación estatal, cuyo objetivo es la debida diligencia y el estricto cumplimiento de las normas aplicables a ellos. Éste tiene su origen en la práctica empresarial anglosajona, comenzó en las áreas de finanzas para trasladarse a empresas dedicadas al comercio, lo que obedece a las diversas regulaciones aplicables que existen en materia comercial y financiera, las que, para no cometer ninguna falta y cumplir cabalmente las regulaciones, crearon su propia normatividad y diseñaron instrumentos de control aplicables a todas las personas involucradas en su operación”.

Dicho en otras palabras, el Compliance debe ser comprendido por todas las personas que trabajan en la organización, como la regulación interna de las empresas que conduzcan y garanticen, al menos, el cumplimiento de las leyes aplicables en el desarrollo del objeto social de éstas o, en su defecto, que permita la reparación del daño que pudo haber sido causado por dichas empresas en el desarrollo y/o ejecución del negocio.

Hice énfasis en “al menos”, ya que el cumplimiento de las leyes aplicables debe ser solamente el piso de dicha regulación; el Compliance debe ir más allá del cumplimiento estricto de las normas públicas, debe alcanzar un nivel de buenas prácticas que, además de evitar riesgos o sanciones, sirva para generar un entorno interno y externo positivo en todos los aspectos posibles. Objetivos que son perseguidos por los conceptos de gobierno corporativo, sustentabilidad y sostenibilidad de las empresas; todos estrechamente relacionados con el Compliance.

A partir de estas series de ideas, es posible hacer la conexión –y conclusión- de que el Compliance debe ser visto como un mecanismo de protección de los derechos humanos y los derechos fundamentales, es decir, como una garantía individual, ya que, si las empresas pueden ser consideradas como autoridades responsables para efectos del juicio de amparo, entonces es posible que se les acuse de violentar derechos humanos.

Al respecto, a continuación, haré una comparación por analogía. El principio constitucional de legalidad, es en sí mismo una garantía individual, ya que dirige el actuar o el no actuar de las autoridades, de conformidad con las leyes que hayan sido debidamente emitidas, lo que permite a los gobernados disfrutar de la certeza jurídica. Así, las autoridades deben contar –entre otras- con normas que regulen expresamente sus facultades y su comportamiento interno y frente a los gobernados, que además deberán garantizar el cumplimiento de las obligaciones que cada autoridad tenga atribuida. Si la autoridad se aleja de dicha normatividad, estaremos ante un escenario de ilegalidad e inconstitucionalidad, pues los derechos humanos de las personas estarían en juego. Dependerá de la naturaleza de la autoridad y del incumplimiento normativo para identificar qué tipo de derechos se verían violentados, pero es seguro el escenario de inconstitucionalidad, lo que se entiende automáticamente como una violación a derechos humanos y a derechos fundamentales.

Del mismo modo, en las empresas puede ocurrir  un escenario de violación a derechos humanos –o al menos es posible de actualizarse los supuestos que equiparan a un particular con actos de autoridad-, ya que en la medida en que sean omisas de crear un gobierno interno que garantice el cumplimiento de las leyes aplicables, las buenas prácticas o, en su caso, de obedecer dicho sistema normativo, es muy probable que sus actos u omisiones repercutan en los derechos humanos y derechos fundamentales de las personas.

Este entendimiento también debe partir de la idea de que la división de poderes tradicional –poderes ejecutivo, legislativo y judicial- ha sido superado en nuestro país, ya que además de existir otro tipo de poderes como los son los organismos constitucionalmente autónomos, ahora los particulares absorben responsabilidades del Estado, como ocurre en las materias de educación, ambiental, energético, telecomunicaciones, portuarias, etcétera. Son ahora las empresas particulares quienes deciden desarrollar negocios que involucran obligaciones originarias del Estado, lo que de alguna manera los convierte en poderes; son entidades que ejercen una fuerza pública, de forma unilateral y que emana de una norma general.

Un ejemplo en las materias ambiental y energético es la figura de los Terceros Autorizados de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos (“ASEA”). De conformidad con el artículo 5º, fracción IX de la Ley de la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos, la ASEA podrá acreditar a personas físicas o morales para que lleven a cabo las actividades de supervisión, inspección y verificación, evaluaciones e investigaciones técnicas, así como de certificación y auditorías referidas en dicha ley (“Terceros Autorizados”). Por lo tanto, si estas empresas –particulares- no cuentan con un debido Compliance, que garantice su debido actuar, seguramente podrá ser acusada de violar los derechos humanos de los gobernados.

6) Algún ejemplo.

Otro punto de referencia son las empresas que se dedican al sector energético. Si de acuerdo con la tesis arriba citada de rubro “SERVICIO PÚBLICO DE AGUA POTABLE. LA RELACIÓN JURÍDICA ENTRE EL CONCESIONARIO Y LOS USUARIOS DOMÉSTICOS, SE UBICA EN UN PLANO DE SUPRA A SUBORDINACIÓN, RESPECTO DE LOS ACTOS REALIZADOS POR AQUÉL RELACIONADOS CON EL COBRO Y SUSPENSIÓN DEL SUMINISTRO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE AGUASCALIENTES)”, las empresas que suministran agua, no pueden suspender el servicio por un aspecto meramente contractual por encontrarse en juego un derecho humano –el agua-, entonces las empresas que sirven cualquier tipo de energía y apegados a una extensa normatividad regulatoria ¿no podrán ser consideradas de la misma manera?

Como último ejemplo, se trae a colación a las empresas que obtienen concesiones para prestar servicios portuarios. Los servicios portuarios se encuentran previstos en la Ley de Puertos y su respectivo reglamento, son actividades que corresponden originariamente al Poder Ejecutivo a través de las Secretarías competentes, sin embargo, existen los concursos públicos que les permiten llevarlos a cabo como empresas privadas, pero sujetas a la regulación aplicable. Así, es claro que estas empresas, en cualquier indebido actuar, podrían estar transgrediendo derechos humanos, por lo tanto, el Compliance se convierte en una medida que evitaría un escenario de esta naturaleza.

Los casos anteriores, solamente se citan con un fin ilustrativo, ya que cualquier empresa puede estar en el supuesto de transgredir derechos humanos; esto es, cualquier particular podría emitir actos o estar en un supuesto de omisión, con fuerza pública y discrecional que actualice la procedencia el juicio de amparo, por lo que una debida implementación de Compliance, se convierte en una herramienta que las protege de una situación así.

Por ejemplo, la NOM-035-STPS-2018, es una norma oficial que tiene como objeto obligar a TODAS las empresa a contar con mecanismos que analicen y prevengan los factores de riesgo psicosocial, la violencia laboral así como promover un entorno organizacional favorables en los centros de trabajo, por lo que si las empresas si no cuentan con un Compliance que asegure la debida implementación de dichos mecanismos, entonces podrían estar en juego los derechos humanos de los trabajadores, como el derecho humano al trabajo.

Conclusión

A través del presente artículo se mencionó ampliamente la evolución que han tenido los derechos humanos, hasta el punto de entender cómo éstos han sido constitucionalizados y entendidos como derechos fundamentales a efecto de garantizar su protección más amplia; protección que a, su vez, se consiguió con la creación de los mecanismos que permiten su eficacia en su ejercicio; mecanismos que identificamos como garantías individuales.

Asimismo, abordamos un entendimiento que, si bien no es tan novedoso, aún sigue en el desconocimiento de varios, esto es, saber que los particulares pueden afectar los derechos humanos / los derechos fundamentales de las personas, y que las leyes aplicables, así como los jueces constitucionales, cada vez son más abiertos en establecer que no importa tanto la formalidad del sujeto que comete la violación, sino el acto o la omisión en sí misma.

En ese sentido, concluyo que el Compliance se convierte precisamente en una garantía individual, pues en la medida en que sea correctamente implementado por las empresas,  aseguran el cumplimiento normativo y las buenas prácticas de éstas, lo que consecuentemente se traduce en una garantía individual para el resto de las personas; entre más eficaz sean las normas internas del Compliance que adopten las empresas, incluso dotándolas de coercibilidad ante su incumplimiento, mayor será la medida de protección de las personas que se interrelacionan con dichas empresas, pues en mayor grado será el nivel de su buen actuar y en la misma medida el respeto de los derechos humanos y derechos fundamentales de las personas con las que intervengan, ya por una relación comercial, ya por una situación accidental.

Finalmente, haré alusión a la obra de Alejandro de Jesús Sánchez Cañas, denominada El Compliance Legal de las empresas en materia de derechos humanos en México, ya que, en importante medida, recoge varios de los pensamientos que se abordaron a lo largo del presente artículo; esto es, la reflexión de que las personas pueden afectar los derechos humanos / los derechos fundamentales en su actuar y que consecuentemente el Compliance debe ser visto como una herramienta que permita su salvaguarda o, en su defecto, la reparación de éstos.

Consulta el artículo completo de Diego Torres Carranza – Director Jurídico y Regulatorio en Enestas, S.A. de C.V. e influencer corporativo de AMEXICOM Under 35 en El Compliance como un instrumento de protección de los derechos humanos y fundamentales – AMEXICOM UNDER 35

México Incumple Estándar Internacional de Prevención de Lavado de Dinero: Hacienda

La Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) informó que, en los Resultados de Cumplimiento Técnico 2021 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), institución que tiene por objeto desarrollar políticas que ayuden a combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, México presenta un incumplimiento.

La directora general de Asuntos Normativos de la UIF y copresidente del Grupo de las Américas de GAFI, Mireya Valverde, refirió que, en el resultado de este año, México tuvo ocho recomendaciones cumplidas, 22 mayormente cumplidas, nueve parcialmente cumplidas y una no cumplida. Durante su participación en el 3er. Congreso Internacional Compliance, explicó que la recomendación no cumplida es la número 23, referente a la Evaluación Mutua, por lo que el país tiene que redoblar esfuerzos para llevarla a cabo en su totalidad. La funcionaria detalló que la obligación de remisión de reportes no satisface la norma porque no está establecida en la ley; hay un umbral monetario; no hay obligación de reportar operaciones relacionadas con financiamiento al terrorismo; y porque la remisión de reportes está basada sobre un “hecho o indicio”, elemento que va más allá de la sospecha.

Además, indicó el país debe establecer la obligación de tener procedimientos de detección para la contratación de empleados, programas de capacitación continua para empleados o establecer una función de auditoría independiente. Asimismo, añadió que se deben establecer requerimientos relativos a países de mayor riesgo. “Estas recomendaciones establecen de manera general, las deficiencias, mismas que deben ser subsanadas por México. Estas deficiencias lo que pretenden es robustecer el régimen anti lavado para las actividades vulnerables. Aquel establecido y regulado en la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita que entró en vigor en 2013 y que solamente ha tenido modificaciones menores” dijo. La directiva de la UIF agregó que se pretende que, aquellos con actividades vulnerables, estén en una mejor posición para conocer los riesgos a los que están expuestos y conocer las obligaciones que deben cumplir.

Fuente: https://www.milenio.com/negocios/hacienda-mexico-incumple-estandares-prevencion-lavado-dinero

Condiciones de las Fiscalías Anticorrupción en México

Desde 2015, los mexicanos consideran la corrupción como el segundo principal problema en su entidad federativa, solo por debajo de la inseguridad y delincuencia. En un contexto de prácticas y alta percepción de corrupción, hay otro factor que cobra relevancia: la impunidad.

La mayoría de los casos de corrupción no se sancionan. De acuerdo con la investigación realizada por el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) y TOJIL, entre el primero de enero de 2019 y el 31 de mayo de 2020, únicamente ocho estados reportaron haber judicializado más del 5% de las investigaciones iniciadas, es decir, son muy pocos los casos llevados ante la autoridad competente para recibir una sanción.

Ante la poca efectividad en la investigación de casos de corrupción y con el objetivo de fortalecer las capacidades institucionales en los estados, el IMCO y TOJIL analizaron el marco jurídico, los recursos humanos y materiales, así como los procesos y resultados de las Fiscalías Anticorrupción en México, instituciones encargadas de la atención, investigación, persecución y prosecución de delitos relacionados con hechos de corrupción. La evidencia obtenida muestra que:

Las 29 Fiscalías Anticorrupción evaluadas1 carecen de un protocolo de audiencias, de protección a testigos, entregas vigiladas y operaciones encubiertas, lo que significa que hay pocos instrumentos normativos para realizar investigaciones de actos de corrupción.

En 10 Fiscalías Anticorrupción el nombramiento del titular es realizado por el fiscal general, lo que limita la autonomía y genera incertidumbre en la estabilidad de su cargo.

Únicamente cinco estados, Durango, Jalisco, Campeche, Coahuila y Veracruz reportaron que el presupuesto de la Fiscalía Anticorrupción se asigna de manera independiente a la Fiscalía estatal, lo cual permite asegurar la asignación de recursos y su correcta operación, y ayuda a prevenir la interferencia de intereses particulares en la planeación y ejecución de acciones.

Entre 2019 y 2020, solo en cuatro estados (Chihuahua, Guanajuato, Sinaloa y Sonora) los ministerios públicos, policías y peritos recibieron capacitación.

Mientras que el Estado de México cuenta con el mayor número de ministerios públicos (55), Guerrero (3), Colima (3) y San Luis Potosí (2) son los estados con el menor número de ministerios públicos, sin que exista una justificación en términos de extensión territorial o población.

Únicamente 10 Fiscalías Anticorrupción reportaron contar con peritos en la institución y 16 con policías de investigación.

26 Fiscalías Anticorrupción cuentan con medios para denunciar. De estos, 18 estados reportaron contar con tres o más medios para interponer denuncias por hechos de corrupción.

14 Fiscalías Anticorrupción (Aguascalientes, Campeche, Durango, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, México, Michoacán, Nuevo León, Querétaro, Quintana Roo, Sonora, Yucatán y Zacatecas) cuentan con convenios de colaboración con otras instituciones a nivel local y federal para realizar investigaciones en materia de corrupción.

Aunque las entidades federativas ya cuentan con una Fiscalía Anticorrupción, estas no tienen los recursos, la normatividad, el personal o los procesos adecuados. Por ello, los resultados aún son insuficientes e insatisfactorios.

Las Fiscalías Anticorrupción son fundamentales en el engranaje anticorrupción, por lo que conocer cuáles son las condiciones permite formular recomendaciones y estrategias de mejora. Por ello, el IMCO y TOJIL proponen:

Garantizar la autonomía operativa y financiera de las Fiscalías Anticorrupción a nivel nacional mediante la independencia presupuestaria de la Fiscalía General y priorización de delitos en materia de corrupción.

Promover la recuperación de activos, así como del decomiso de bienes, objetos, instrumentos o productos del delito.

Impulsar la mejora en la colaboración interinstitucional con instituciones federales y locales para el desarrollo de sus investigaciones.

Generar planes de persecución penal que prioricen los casos de investigación de manera estratégica, diferenciada y objetiva.

Fuente: IMCO — Condiciones de las Fiscalías Anticorrupción en México

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